本人去年寫了一篇近五萬字的文章，探討邱小妹人球案的因果關係問題。邱小妹人球案發生於民國94年，本案提起刑事訴訟之後，就醫療過失的部分判處醫師無罪。在這則判決中，法官認為本案醫師並未違反注意義務，判決就此有著以下極為精闢與發人深省的看法，「檢察官之論點充滿人道關懷，聞之令人動容，但違反醫師倫理、不為醫德容許、或其行為不受病患喜愛等等，並不代表即屬刑事不法之行為。易言之，邱小妹的處境，令社會上許多人基於憐憫、不忍、關懷，而認為被告不作為為可歸責的理由。但基於罪刑法定主義之精神，不作為犯必有其法律上、契約上義務違反，始須負責，不能單從醫德、醫事倫理等道德規範或職業倫理等出發，否則，訴諸於感情的作為義務，將使構成要件陷於不確定性，而得任由個別法官之喜好，選擇自己喜歡的道德標準認為被告犯罪，將違反罪刑法定主義之精神。」

前述判決將「道德」與「法律」做了區分，表達出違反醫師倫理或沒有醫德，並不等同於具有刑事不法，這樣的見解實屬令人贊同，畢竟刑事不法並非建立在高道德標準之上。然而，就因果關係的認定部分，本人則是花了近五萬字的篇幅去反駁本判決的見解，且主要想探討一個問題，醫療過失的認定中，要求醫師應盡的注意義務，如果與死亡結果的避免，僅有些許可能性，或是根本不足以挽回生命，則死亡與醫師注意義務違反之間，還算不算是有因果關係呢？

目前醫療糾紛的鑑定案件中，越來越多這種要醫師不問結果，應儘可能地盡各式各樣注意義務的情形，只要醫師少採取一個步驟，就可能被認為具有醫療疏失，那怕這個醫療措施與死亡結果的避免無因果關係。因而許多無療效的醫療措施或防禦性的醫療措施，漸漸地喧賓奪主地成為標準施救程序，只要醫師未進行這些無效用的防禦性醫療措施，就被科以醫療過失的刑責。

然而盡可能地要求醫師盡注意義務或是強化醫師的防禦性醫療，究竟是一股促進醫療品質改善的力量，還是摧毀醫療品質的力量，卻不得不令人深思。我們已經察覺在台灣，凡舉高醫療過失與刑事糾紛風險的醫療專科，如婦產科，外科，急診科，已經長期招募不到足額的醫師，這些專科在人力少，責任重，工時長，且病人高死亡風險的惡性循環中打轉。雖然醫療糾紛刑罰化不見得是醫療專科人力資源分配不均的元兇，但絕對也是具重大影響力的一個因素。在目前醫療糾紛刑罰化的現狀中，如果刑法理論再採取寬鬆而不合理的結果歸責標準，從長遠的角度來看，未必是對病人有利的。